知识产权，没有硝烟的商业战争

 

中美知识产权争端:一场没有硝烟的战争大中小
[ http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/yl/2009/200909/t20090917_475776.html ]
　　 一场由美国主动挑起的中美知识产权争端，在WTO这个看不见硝烟的新战场上，自2007年4月10日拉开序幕后，历经近20个月，于2009年1月26日这天终见分晓。在这天，WTO专家组发布最终裁决报告，在美国提出的三项请求中，有两项获得了支持，有一项被驳回。

　　根据WTO争端解决程序，中美双方都可以向WTO争端解决机构提出上诉，但根据WTO的一贯做法，提起上诉获得更改裁决结果鲜有成功，因此，这次专家组的终裁报告，将成为最终的事实裁决结果。

　　对此，美国贸易代表办公室称WTO专家组的最终报告是“重要胜利”，但由于一部分主张没被认可，也有上诉的可能性。可见美国对这样的结果不是太满意，因为美国只是获得了“文字”上的胜利，但并没有正确理解中国知识产权法律制度和相关基本概念，如WTO专家组最终报告中，认定中国的著作权法将审阅后不得出版、或正在审阅过程中的作品，不作为保护对象、以及没收侵害商标制品不当违反了WTO的协定。但对于三项诉讼中最重要的部分却没获得支持，如美国主张的中国对盗版经销者等的刑事追究标准不够严格的观点，由于证据不足没有被认定。中国商务部对胜诉的部分表示欢迎，对败诉的部分表示了遗憾，中方正在对专家组报告作进一步评估，以决定是否上诉。

　　从本案的裁决结果、以及历次中美知识产权争端来看，美国正从惯用的301条款、337条款的双边、甚至单边措施，转向利用WTO争端解决机制这种多边手段，就意味着中国的胜利。

　　争端的来龙去脉美国的诉讼请求和诉讼理由

　　2007年4月10日，美国向WTO争端解决机构提出了与中国进行磋商的请求，其认为中国的一些知识产权保护措施和执行方式，违背了WTO《与贸易有关知识产权协定》和《尼泊尔公约》等规定的义务。

　　美国的磋商请求和诉讼理由包括如下：

　　美国提出，中国刑法中规定的假冒商标和侵犯著作权的行为，受刑事处罚（包括监禁和罚金等）的门槛太高。

　　由于中国缺乏规定有关假冒和盗版行为造成的多大商业规模侵权而纳入刑事程序、以及遭受多重刑罚处罚，这违反了《与贸易有关知识产权协定》第41.1条和第61条的规定。

　　美国提出，在进出口过程中，中国规定侵犯知识产权的货物将被中国海关没收，即使在这些产品去除违法特征后，也将被没收。侵权产品被海关没收并、进入商业流通渠道销售，不符合《与贸易有关知识产权协定》第46条和59条的规定。

　　美国提出，未经授权复制和传播而纳入刑事程序和刑事处罚保护的著作品的覆盖范围。

　　未经授权复制、但没有出售享有著作权的作品，或未经授权出售、但没有复制的情况下故意盗版活动，可能不会受到刑事制裁，这违反了《与贸易有关知识产权协定》的第41.1和61条的规定。

　　美国提出，中国境内因没有被授予出版和发行权，因而这些独创性的自创作品、音像作品和表演作品，不能享有著作权和与相邻权的保护。

　　未经授权出版或发行的作品，不能享有《伯尔尼公约》对这些作品规定的最低标准的保护。此外，作者出版或发行权利的获得，必须经过出版或发行前的有关部门的审查，这不符合《与贸易有关知识产权协定》第9.1条的规定；中国的《著作权法》也不保护表演者和音像制作者在审查前出版和和发行的作品的有关著作权，这不符合《与贸易有关知识产权协定》第14条的规定。

　　此外，中国人和外国人的作品、表演、和音像制品获得著作权，与相关权利的审查过程不同，导致中国人的作品、表演和音像制品获得著作权、相关权利的时间更早和更容易，这不符合《与贸易有关知识产权协定》第3.1条的规定；中国《著作权法》第4条的规定的原因，导致外国作者不能享有的出版和发行权，中国作者却能享有，这违背了《与贸易有关知识产权协定》9.1条的规定，但中国至少有义务遵守《尼泊尔公约》第5（1）条和5（2）条的规定。

　　中国《著作权法》第4条的规定，也使得因此没有获得出版和发行权的实际“权利拥有者”，不能行使著作权和相邻权，这违背了《与贸易有关知识产权协定》的第4.1条的规定。

　　在诉讼进行过程中，阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧洲共同体、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国、土耳其等12个国家和地区作为第三方，参加了诉讼。

　　在2007年6月5日至8日的磋商过程中，中国表现出极大的诚意，派出了包括商务部、国家版权局、海关总署、最高法院、最高检察院等10余个部门组成磋商代表团，与美方就“中国与知识产权保护和实施有关的措施”进行磋商，然而美国把最初的4项诉求变成了21页详细的质问书，其中针对版权保护这一块，就提出了28个问题。美方经过长时间准备，精心设计了冗长的问题单，但只留给中国众多部门一周的工作时间来回答，可见美国是有备而来。但美国提出来的问题的大部分，是围绕中国对有关法律法规的具体规定的理解上进行的。由于中美在语言理解上的偏差，美国不可能完全理解中国立法的意图，中国进行了详细解释，但美国却不能接受，导致最终磋商失败。

　　WTO专家组裁决内容和评价

　　2007年9月底，WTO成立中美知识产权争端专家组。2008年10月，专家组根据程序，向中美双方提交了中期报告。2009年1月26日，WTO专家组向各成员公布了最终报告。世贸组织专家小组报告达140多页，针对美方就中国知识产权体系违反世贸规则的3项申诉，专家小组作出如下裁决：

　　中国《著作权法》、尤其第4条的第一句（“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”），不符合中国在《伯尔尼公约》（1971）下的5（1）条款、世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》下第..1条、《与贸易有关的知识产权协议》第41.1条下应承担的义务；

　　对于海关保护（知识产权海关保护，指海关依法禁止侵犯知识产权的货物进出口的措施）：《与贸易有关的知识产权协定》第59条，不适用于针对用于出口产品所采取的海关保护；美国没有证实海关保护不符合《与贸易有关的知识产权协议》第59条、以及《与贸易有关的知识产权协定》第46条第一句；海关保护不符合《与贸易有关的知识产权协定》第59条、以及《与贸易有关的知识产权协定》第46条第一句；美国没有证实“刑事门槛”不符合中国在《与贸易有关的知识产权协议》第59条、以及《与贸易有关的知识产权协定》第61条第一句下的义务。

　　根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第3.8条，一旦某一适用协定项下的义务被证明遭到违反或受到侵害，则该违反导致利益的丧失或损害的推定将被确立。中国未能驳回上述假定，因此，专家小组裁定，《著作权法》和海关保护，不符合《与贸易有关的知识产权协定》，并导致美国在该协议下的利益丧失或遭受损害。

　　根据上述结论，专家小组建议根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》第19.1条，中国应使《著作权法》和海关保护符合其在《与贸易有关的知识产权协定》下的义务。

　　美国就中国知识产权体系提出3项申诉，专家小组授权仅限于基于对双方提交事实的客观评估，审查这些诉讼所列的问题是否不符合《与贸易有关的知识产权协定》相关条款。

　　中美知识产权的这次交锋，美国并没有占到便宜，因为美国提出的诉讼请求在中国的现实执法中遇到较少，不是中国知识产权保护过程中遇到最重要问题，如中国也正在着手进行《著作权法》等的修改，如果美国提出的问题符合WTO有关规定，中国也可以虚心进行吸收和采纳。中国的知识产权立法，是与中国作为一个发展中WTO成员的身份、加入WTO时的承诺、以及与WTO和联合国的有关知识产权规则相适应的。但美国之所以还打这次官司，还有其他目的。

　　由于美国提起的这些诉讼请求，在WTO《与贸易有关的知识产权协定》的规定中，也是非常原则的，不明确，美国想通过这次诉讼，把其中的一些问题明确化，从而纳入到《与贸易有关的知识产权协定》中，制定有利于美国的国际规则。同时，美国正在有意开辟新的解决知识产权争端的场所，以此来牵制中国。

　　从这次美国玩弄的“文字游戏”来看，是美国十分擅长的手段，中国在WTO的战场上还是一个新手，这次在美国提出的许多问题中，中国如果提交了全部更为详细的报告，采取更为策略的搜集“证据”，也许结果会更好些，因为专家组只看这些“证据”，不看事实。看来，我们的WTO人才培养和储备，还有一个相当漫长的路要走，中国在WTO战场上要想变为勇士，也有很长的路要走。

　　中美知识产权争端是长期的没有硝烟的战争

　　随着知识经济与经济全球化的深入，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。加强知识产权保护，不仅是中国在履行WTO的有关协议，也是中国自身发展的需要。中国已经把自主创新上升到国策，未来中国将向创新型国家发展。

　　中美之间未来的核心竞争主要有两方面：一是世界金融领导权的竞争，二是知识产权实力的竞争。但从目前来看，中国在这两方面，都不能对美国形成有威胁的竞争。

　　美国知识产权对GDP和经济增长的贡献巨大，远远超出中国。以美国版权为例，近几年，美国版权对美国经济增长的贡献率，超过了四分之一，对GDP的贡献也超过10%。以国际专利的申请来看，2009年1月27日，世界知识产权组织公布的数据显示，2008年美国仍是世界上申请国际专利最多的国家，申请了503万多件，中国只申请了6089件。

　　可见，中美知识产权之间的差异，不仅表现在知识产权保护和知识产权立法水平上，更重要的是表现在知识产权对一国的经济发展和对外贸易的贡献上。

　　但中国正在飞速发展，科技创新能力与日俱增，中国目前已经成为第三大经济体，中美之间的竞争，将最终体现在知识产权实力的竞争上，中美之间的知识产权争端将是常态的，是一场没有休止的、没有硝烟的战争。

　　中美知识产权争端正在从传统的双边走向双边和多边共用。

　　中美知识产权争端最早发生20世纪80年代末。1988年4月，美国通过《综合贸易与竞争法》，对知识产权保护不利的国家，将被美国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”，一般列入“重点观察国家名单”，将遭到美国的贸易报复，这就是美国的301条款。美国利用301条款，自1989年至2005年，六次将中国列入“观察国家”或“重点观察国家名单”，三次公布对中国实施贸易制裁，将双方拉到贸易战的边缘。

　　美国同时利用《综合贸易与竞争法》的337条款，对中国出口到美国的产品实施出口禁止，近几年每年都有数十起案件发生，2008年涉及中国企业的案件达十几起，案件增长幅度非常大，中国每年因此出口减少几百亿美元。

　　337条款已成为美国重要的与贸易有关的知识产权制度壁垒，美国的337条款严重违反了WTO《与贸易有关的知识产权协定》。

　　中美之间双边知识产权争端的解决方式，还体现在美国利用多层次的双边对话机制，对中国施加压力。可以说2005年以前，中国在中美知识产权争端中，一贯处于应付和被动的地位，并且双方争端的解决都是双边的。

　　但自2005年后，中国在知识产权保护的立法、执法环境方面，都有了极大改进，而且逐步从一贯的被动中，逐步表现出主动出击和应战势头，2008年4月通过的《国家知识产权战略纲要》，就是最好的例证，中国正在走向知识产权立国的里程碑。

　　近年来，中国积极实施保护知识产权年度行动计划，进一步完善了知识产权法律体系，大力加强知识产权执法，积极为权利人提供服务，努力推进知识产权国际合作，大力加强知识产权宣传教育，这些手段和措施，都将使中国在知识产权争端中由被动变主动，美国的双边手段不再那么有效，美国也不能再那么强盗和蛮横，只能联合其他国家利用WTO争端解决机构，来解决中美知识产权争端。（文化部网站 ）